Σωτηρέλης- Κοντιάδης: Πολλαπλά τα ατοπήματα της γνωμοδότησης Ντογιάκου- Τι επισημαίνουν σε άρθρο τους οι δύο καθηγητές

Τα πολλαπλά ατοπήματα της γνωμοδότησης του εισαγγελέα του Αρείου Πάγου σχετικά με τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ– Άρθρο- παρέμβαση των: Ξενοφών Κοντιάδης, καθηγητής Δημοσίου Δικαίου στο Πάντειο Πανεπιστήμιο και Γιώργος Σωτηρέλης, καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών

Οι δύο καθηγητές Συντγματικού Δικαίου παρεμβαίνουν σχετικά με την γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ισίδωρου Ντογιάκου. Πάνω από 16 κορυφαίοι συνταγματολόγοι έχουν ήδη επιχειρηματολογήσει κατά της παρέμβασης του ανώτατου δικαστή.

Γράφουν συγκεκριμένα:

Η γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου ως προς τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ, η οποία δυστυχώς είχε προεξαγγελθεί εδώ και πολύ καιρό, προκαλεί εύλογους προβληματισμούς τόσο ως προς την σκοπιμότητά της όσο και ως την νομική ορθότητά της. Πολύ δε περισσότερο όταν είναι φανερό ότι εντάσσεται σε μια γενικότερη  προβληματική στάση των εισαγγελικών αρχών απέναντι στο σκάνδαλο των υποκλοπών, με σημαντικότερα χαρακτηριστικά την απροθυμία και την κωλυσιεργία ως προς την εξέταση των σοβαρών ποινικών αδικημάτων που είναι φανερό ότι έχουν διαπραχθεί, τόσο από την ΕΥΠ όσο και από στενά συνεργαζόμενους –σύμφωνα με όλες τις ενδείξεις– παρακρατικούς μηχανισμούς. 

Έχουμε ευθύς εξ αρχής και επανειλημμένα αναφερθεί, με δημόσιες παρεμβάσεις μας, στην πολιτική ευθύνη του πρωθυπουργού και στην μόνη θεσμικά αξιοπρεπή λύση που αυτή συνεπάγεται, δηλαδή την ατομική παραίτησή του (η οποία όμως δεν αποτολμήθηκε τελικά, όπως συνέβη σε ανάλογες περιπτώσεις σε άλλες προηγμένες δημοκρατικά χώρες, με αποτέλεσμα τον διεθνή διασυρμό της χώρας μας). Έχουμε επίσης καταγγείλει, σε όλους τους τόνους, τις έντονες προσπάθειες συγκάλυψης του σκανδάλου, με την βοήθεια ασφυκτικά χειραγωγούμενων ΜΜΕ,  οι οποίες αφ’ενός μεν είχαν τραυματικές επιπτώσεις στην λειτουργία των κοινοβουλευτικών θεσμών που ασκούν πολιτικό έλεγχο αφ’ετέρου δε συνδυάσθηκαν με την άσκηση απροκάλυπτων πιέσεων για την εξουδετέρωση των μόνων θεσμικών αντιβάρων που «δεν συνεμορφώθησαν προς τας υποδείξεις», δηλαδή της ερευνητικής δημοσιογραφίας και της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (ΑΔΑΕ). 

Με βάση λοιπόν την έως τώρα στάση μας, θεωρούμε επιβεβλημένο να προβούμε σε ορισμένες επισημάνσεις και ως προς την  γνωμοδότηση Ντογιάκου, η οποία όχι μόνον αποτελεί εμφανώς την αποκορύφωση των ατοπημάτων που συνδέονται με την συντονισμένη προσπάθεια συγκάλυψης του σκανδάλου αλλά και εντάσσεται σε μια ευρύτερη και απροκάλυπτη πλέον κυβερνητική επιλογή για την πλήρη αχρήστευση ή ποδηγέτηση των Ανεξάρτητων Αρχών. Ειδικότερα:. 

1. Κατ’ αρχάς ο εισαγγελέας του ΑΠ δεν έχει αρμοδιότητα να γνωμοδοτεί επί παντός επιστητού, κατεξοχήν δε επί του ρόλου και του εύρους των αρμοδιοτήτων μίας συνταγματικά κατοχυρωμένης ανεξάρτητης αρχής όπως η ΑΔΑΕ. Πολλώ δε μάλλον δεν νοείται μια τέτοια γνωμοδότηση μετά από ερωτήματα που απευθύνουν ιδιωτικές εταιρείες και δη πάροχοι τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, που υπόκεινται στον έλεγχο της ΑΔΑΕ και επιπλέουν ενδέχεται να υπέχουν και ποινικές ευθύνες (πρβλ. Γνωμοδότηση Εισαγγελέα ΑΠ 3/2022 [Δ. Παπαγεωργίου]).

Γενικότερα, ο αυτοπεριορισμός της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας του εισαγγελέα του ΑΠ αποτελεί πάγια πρακτική της ίδιας της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου. Ενδεικτικώς, στη γνωμοδότηση 10/2018 αναφέρονται τα εξής: 

«Α. Το αντικείμενο και τα όρια της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 25§2 του Κώδικα Οργανισμού των Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (ΚΟΔΚΔΛ – Ν. 1756/1988, όπ. ισχ.), συνίσταται δε η αρμοδιότητά του αυτή στη διατύπωση της γνώμης του γενικώς και αφηρημένως ως προς την αμφιλεγόμενη έννοια διατάξεων νόμων επί ζητημάτων γενικότερου ενδιαφέροντος, και πάντως όχι επί υποθέσεων επί των οποίων επελήφθησαν ήδη ή πρόκειται να επιληφθούν οι αρμόδιες δικαστικές αρχές, ή επί θεμάτων που απασχόλησαν ή πρόκειται να απασχολήσουν τα δικαστήρια ή τα δικαστικά συμβούλια, προς αποφυγή επηρεασμού της κρίσης τους, ενόψει μάλιστα και των προβλεπομένων ενδίκων μέσων και βοηθημάτων (βλ. Γνωμοδ. Εισ. ΑΠ 47/1994 [Π. Ζαβολέα] σε Π. Κατραλή, Γνωμοδοτήσεις της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου 1951-1994, 1994, σελ. 17, Γνωμοδ. Εισ. ΑΠ 2771/1994 [Στ. Κουτελιδάκη], ΕλλΔνη 1995, 1661, Γνωμοδ. Εισ. ΑΠ 752/1995 [Στ. Κουτελιδάκη], Υπερ. 1996, 366, Γνωμοδ. Εισ. ΑΠ 5/2001 [Δ. Κατσιρέα], Ποιν. Δικ. 2002, 30 και πρόσφατες Γνωμοδοτήσεις Εισ ΑΠ 1/2018 και 2/2018 [Β. Πλιώτα] Ποιν Χρ 2018, 328 = Ποιν Δικ 2018, 208, 5/2018 [Ε. Σπυροπούλου] και 9/2018 [Κ. Παρασκευαΐδη], αναρτημένες στην ιστοσελίδα eisap.gr, καθώς και Ευτύχη Φυτράκη, Ο εισαγγελέας και το κράτος δικαίου, ΤοΣ 2008, σελ. 351 επ. 389, 390).

Η πάγια αυτή (αυτο)περιοριστική θέση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου ως προς τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, με βάση τη διάταξη του άρθρου 29§2 ΚΟΔΚΔΛ, συνδυάζεται και με την παραδοχή ότι το αντικείμενο της γνωμοδότησης του Ανώτατου Εισαγγελέα πρέπει να αφορά ευρύτατες κατηγορίες προσώπων, αφού μόνον τότε πρόκειται περί θέματος που παρουσιάζει γενικότερο ενδιαφέρον (βλ. Γνωμοδ. Εισ ΑΠ 1/2005 [Β. Μαρκή], Ποιν. Δικ. 2005, 170).

Εξάλλου, είναι γνωστό ότι ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, ως προϊστάμενος όλων των εισαγγελικών λειτουργών της Χώρας, έχει το δικαίωμα να απευθύνει προς αυτούς παραγγελίες, γενικές οδηγίες και συστάσεις, η δε εποπτεία που ασκεί κατά το νόμο στις Εισαγγελίες της Χώρας συνίσταται στην επίβλεψη και στην έκδοση γενικών οδηγιών.

Ωστόσο, ομόφωνα γίνεται δεκτό ότι οι γενικές οδηγίες του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου έχουν την έννοια του συντονισμού των εισαγγελικών λειτουργών και δεν πρέπει να αφορούν τον χειρισμό συγκεκριμένης υπόθεσης (βλ. Π. Δημόπουλου, Η Εισαγγελία, 2000, σελ. 91, και Ευτ. Φυτράκη, όπ. παρ. σελ. 368). Δηλαδή, δεν επιτρέπεται η γενική καθοδήγηση να εξειδικεύεται σε συγκεκριμένη παρέμβαση επί της ουσίας με την επιβολή ορισμένης αξιολόγησης των αποδείξεων ή ορισμένης επιστημονικής άποψης (βλ. Ευτ. Φυτράκη, όπ. παρ.). 

Είναι προφανές ότι οι παραπάνω παραδοχές βασίζονται και στη διάταξη του άρθρου 19§3 ΚΟΔΚΔΛ, σύμφωνα με την οποία «οποιαδήποτε οδηγία, σύσταση ή υπόδειξη σε δικαστικό λειτουργό για ουσιαστικό ή δικονομικό θέμα σε συγκεκριμένη υπόθεση ή κατηγορία υποθέσεων είναι ανεπίτρεπτη και συνιστά πειθαρχικό αδίκημα», σχετίζονται δε με τη λεγόμενη «εσωτερική λειτουργική ανεξαρτησία» των δικαστών και των εισαγγελέων (βλ. I. Γιαννίδη, Δικαιοσύνη [ως θεσμός και ως οργάνωση], 2016, σελ. 64)».

2. Ως προς το περιεχόμενο της επίμαχης γνωμοδότησης 1/10.1.2023 του εισαγγελέα του ΑΠ επισημαίνονται τα εξής: 

α) Στην ΑΔΑΕ έχει ανατεθεί με βάση το άρθρο 19 του Συντάγματος η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, υπό την έννοια ιδίως της εγγύησης ότι η διαδικασία άρσης του απορρήτου διενεργείται στο πλαίσιο όσων ορίζουν το Σύνταγμα και η  ισχύουσα νομοθεσία. Ως συνταγματικά κατοχυρωμένη ανεξάρτητη αρχή η ΑΔΑΕ δεν υπόκειται σε οιαδήποτε μορφή προληπτικού ελέγχου ή εποπτείας από την εκτελεστική ή τη δικαστική εξουσία. 

β) Σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 1 του εκτελεστικού νόμου 3115/2003, το οποίο δεν καταργήθηκε ούτε τροποποιήθηκε με τον πρόσφατο νόμο 5002/2022, «Η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της, έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α) Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφο της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (ΕYΠ), άλλων δημοσίων υπηρεσιών, οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία […]». Πέραν αυτών: β) Λαμβάνει πληροφορίες, γ) Καλεί σε ακρόαση, δ) Προβαίνει στην κατάσχεση, ε) Εξετάζει καταγγελίες, ….ι) Γνωμοδοτεί και απευθύνει συστάσεις … ιβ) Εκδίδει κανονιστικές πράξεις, δημοσιευόμενες στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δια των οποίων ρυθμίζεται κάθε διαδικασία και λεπτομέρεια σε σχέση με τις ανωτέρω αρμοδιότητές της, καθώς και με την εν γένει διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών κλπ. 2. Τα μέλη και το προσωπικό της ΑΔΑΕ, πλην του βοηθητικού προσωπικού, έχουν προς διαπίστωση των παραβάσεων της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου, τις εξουσίες και τα δικαιώματα που προβλέπονται στο Ν. 703/1977, όπως ισχύει. […]».

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 6 του ν. του ν. 5002/2022

«Ο Πρόεδρος της Α.Δ.Α.Ε. ενημερώνει για θέματα άρσεων απορρήτου επικοινωνιών τον Πρόεδρο της Βουλής, τους αρχηγούς των κομμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και τον Υπουργό Δικαιοσύνης».

γ) Η προσέγγιση που επιχειρεί να επιβάλει η γνωμοδότηση του εισαγγελέα του ΑΠ, πέρα από το ότι αγνοεί ακόμη και τις στοιχειώδεις μεθόδους  ερμηνείας του Συντάγματος, συγχέει τον αυτεπάγγελτο ή κατόπιν καταγγελίας έλεγχο που ασκεί η ΑΔΑΕ σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, με τη διαδικασία ενημέρωσης που προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 7 του ν. 5002/2022. Όμως η αφαίρεση της αρμοδιότητας ενημέρωσης των ενδιαφερόμενων σχετικά με τυχόν άρση του απορρήτου των επικοινωνιών τους από την ΑΔΑΕ δεν συνεπάγεται, όπως διαπράττοντας λογικό άλμα υποστηρίζεται στη γνωμοδότηση, την αποδυνάμωση της ελεγκτικής αρμοδιότητας της ΑΔΑΕ, στον πυρήνα της λειτουργίας της οποίας περιλαμβάνεται ο έλεγχος της ΕΥΠ και των μεγάλων παρόχων τηλεπικοινωνιών αλλά και η ενημέρωση των αρχηγών των κομμάτων που εκπροσωπούνται στην Βουλή. Ορθώς λοιπόν έχει επισημανθεί, τόσο από τον πρόεδρο της Ανεξάρτητης Αρχής και επιφανή νομικό Χρήστο Ράμμο όσο και από το σύνολο της επιστημονικής κοινότητας, ότι είναι αδιανόητο να ερμηνεύεται το Σύνταγμα μέσω του νόμου και ακόμη χειρότερα μέσω μιας μερικής και επιλεκτικής επίκλησης του νόμου, η οποία δεν αντέχει σε καμία σοβαρή επιστημονική κριτική. 

3. Τέλος, ως προς την αναφορά της γνωμοδότησης στις προβλεπόμενες κατά τη γνώμη του εισαγγελέα του ΑΠ ποινικές κυρώσεις εις βάρος εκείνων που θα ενεργήσουν κατά τρόπο αντίθετο προς τη γνωμοδότηση, μεταξύ των οποίων και τα μέλη της ΑΔΑΕ, πρόκειται για μία θεσμικά αδιανόητη απειλή. Αφ’ενός μεν διότι αντίκειται στη συνταγματικά και νομοθετικά κατοχυρωμένη εγγύηση της ανεξαρτησίας των μελών των ανεξάρτητων αρχών και αφ’ετέρου δε διότι εκ των πραγμάτων  καταλήγει στην ολοκλήρωση της συγκάλυψης του σκανδάλου, με το να επιβάλει τον νόμο της σιωπής και στους παρόχους τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Και κάτι τέτοιο βέβαια μπορεί να χαροποιεί μεν τον πρωθυπουργό πλην όμως είναι βέβαιο ότι δεν περιποιεί τιμήν σε έναν ανώτατο δικαστικό λειτουργό, ο οποίος υποτίθεται ότι είναι ταγμένος στην τήρηση της νομιμότητας. 

* Δημοσιεύθηκε στις νομικές ιστοσελίδες Constitutionalism.gr και Syntagma Watch